Bugün gerçekten de, hepimiz için en büyük tehdit bana göre hukuktur. En büyük tehdit ve kabus haline geldi. Oysa bireyin hak ve özgürlüklerine saygı göstererek uygulanan, kişinin kim olduğuna bakmaksızın kuralların eşit ve yeknesak vaziyette uygulandığı hukuk herkes için en büyük güvence değil mi? Şimdi ne diyoruz, eyvah mahkeme.
Türkiye’nin önemli siyasi davalarla sarsıldığı ve yargı sisteminin üç temel bileşeninden biri olan savunmanın sürekli baskı altında tutulduğu dönem boyunca, sık sık ateşli bir üslupla hukuku ve savunmayı savunurken izlediğimiz İstanbul Barosu Başkanı Ümit Kocasakal’la, bugünün Türkiye’sinde hukuk adına yaşananlara kuramsal ve tarihsel bir pencereden bakmaya çalıştık.
Hukukun evrensel ilkeleri
Türkiye ağır siyasi davalara tanık oluyor, bu davaların nasıl yürütüldüğü, buralarda nasıl hukuksuzluklar yaşandığı üzerine çok yazıldı, çizildi. Bizim dosyamızda da genel bir değerlendirme yer alıyor. Dolayısıyla sizinle Türkiye’nin yargı düzenine daha yukarıdan bakıp büyük resmi görebilmeyi isteriz. Ama Türkiye’nin hukuk hâllerine geçmeden, dersini verdiğiniz konudan, kitabın ortasından sorarak başlamak istiyorum, ceza hukukunun evrensel ilkeleri var mıdır?
Tabi ki var. Şöyle bir ayrımla başlayalım, gerek ceza hukuku bakımından gerek hukukun diğer dalları bakımından, bu evrensel ilkelerin bütünü, hukuk devleti dediğimiz kavramın tamamını oluşturuyor. Kanun devleti ve hukuk devleti farklı kavramlardır. Kanun devleti bir anlamda hukuk devletinin bir ön aşamasını temsil eder, daha geri bir aşamadır. Bugün demokrasiden söz edemeyeceğimiz birçok ülke birer kanun devletidir, ancak hukuk devleti değildir. Çünkü hukuk devleti olabilmek için, şekli anlamda ortaya çıkan bu kanunların aynı zamanda hukukun evrensel ve temel ilkelerine de uygun olması gerekir. O zaman hukuk devleti olursunuz. Onun unsurlarını tek tek vereceğim. Hukukun bu genel, evrensel ilkeleri özellikle ceza hukukunda nelerdir?
Birincisi, suçta ve cezada kanunilik ilkesi. En önemli ilkelerden bir tanesidir. Kanunsuz suç olmaz, kanunsuz ceza olmaz. Niye? Bu, insanları iktidarların, idarenin keyfiyetine karşı koruyan bir şeydir. Önceden neyin suç olduğunu neyin olmadığını bilemezseniz, bir mayın tarlasında gibisinizdir ve hareket serbestiniz olmaz. Tereddüt edersiniz. Mayınların nerede olduğunu gösterecekler ki, ben de oralardan uzak durup rahatlıkla özgürlük alanımı kullanabileyim. Bu çok temel bir ilkedir.
Bunu tamamlayan ilkeler var tabi. İşlendiği sırada suç oluşturmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Yani suçları ve ceza normlarını geçmişe yürürlü olarak uygulayamazsınız. Yani orada eskiden mayın yoktu, bastın ama şimdi var, çek cezanı diye bir şey olmaz. Ama lehe olan düzenleme geçmişe yürürlü olarak uygulanır.
Bir başka ilke şu: Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Benzetme yoluyla bir cezalandırma yapamazsınız. Ceza kanunları dar yorumlanır, kıyas olmaz. Hatta genişletici yorum bile yasaktır ceza hukukunda. Bunun yanı sıra kusur ilkesi. Kusur olmadan, objektif sorumluluk yoktur. İlkel dönemlerde veya orta zamanlarda kişiler belirli bir gruba, milliyete veya dine aidiyet nedeniyle kolektif olarak sorumlu tutulabiliyorlardı. Başkasının işlediği bir fiilden dolayı aynı topluluktaki herkes sorumlu sayılabiliyordu. Kusur filan aranmaksızın hem de. İnsanlık çok büyük acılar çekerek geldi bugünlere. Şimdi geldiğimiz noktada ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi de evrensel ilkelerden biri haline geldi. Yani herkes sadece kendi fiilinden sorumludur, başkasının fiilinden sorumluluk yoktur.
Yine cezaların orantılı olması önemli bir ilkedir. Yani keyfinizce istediğiniz cezayı veremezsiniz. İşlenen fiil ile verilen ceza arasında bir orantı bulunmak durumundadır. Bu da önemli bir ceza hukuku ilkesidir.
Önemli bir diğer ilke suçsuzluk karinesidir, yani aksi kesin bir hükümle ispatlanana kadar herkes suçsuz addedilir. Günümüz modern hukuk devleti, bir suçu ve o suçu işleyen faili her ne şekilde olursa olsun cezalandıran değil ancak belirli kurallar çerçevesinde cezalandıran devlettir. Yani şuna geliyoruz, artık ceza hukukunda her şeyin delil sayıldığı bir dönemde değiliz. Daha doğrusu her şey delil olur ama yeter ki hukuka uygun elde edilsin. Bu nedenle hukuka aykırı deliller hiçbir şekilde ceza yargılamasında hükme esas alınamıyor. İşkenceyle ya da hukuka aykırı başka şekillerde elde edilmiş deliller hükme esas alınamıyor.
Bunun kadar önemli bir ilke, insanlar anlamakta güçlük çekiyor ama, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi. Modern hukuk devleti şunu söylüyor: Bir kişinin bir suçu işlediği yüzde 99 oranında sabit olsa dahi, o yüzde 1’lik oran var ya, ben onu dikkate alırım. Çünkü bakış açısı şu, bir tane masumun cezalandırılması ihtimali, doksan dokuz suçlunun serbest kalmasından daha tehlikeli görünüyor. Pek çok tamamlayan ilke var ama en temel olanlar bunlar.
Modern hukuk Aydınlanmanın ürünü
Bunların kökenleri nereye gidiyor? Hukukun ve tabi insan toplumunun tarihinde, bir nevi evriminde nasıl bir ana denk düşüyor?
Biz ceza hukuku tarihini dört döneme ayırırız. İlkel dönem, yani öç almanın, kısasın üstün olduğu bir aşama. Öyle ki kısas bile bir aşamayı ifade ediyor aslında. En azından bir orantı var kısasta, ama öç almada o da yoktu. İlkel dönemin ardından, Roma hukuku ve orta zamanlar. Kanonik hukukun yani kilise hukukunun temel olduğu, işkencenin çok meşru sayıldığı bir dönemden geçti insanlık. Ve yeni zamanlar ceza hukuku. Bugünkü çağdaş ilkelerin temellerinin atıldığı dönem işte bu yeni zamanlar ceza hukuku dediğimiz dönemdir ve neyle başlar biliyor musunuz? Felsefe hareketleriyle ve Ansiklopedistlerle…
Aydınlanma çağıyla…
Birebir Aydınlanma çağıyla, evet. Çünkü o dönemde Montesquieu, Rousseau, John Locke, Auguste Comte’un çok büyük etkisi var. Sonra o dönemde bir devrim yaratan, düşünebiliyor musunuz, 1700’lerde yazdığı küçücük bir kitapla, Dei delitti e delle pene (Suçlar ve Cezalar Üzerine) ceza hukukunun peygamberi sayılan Cesare Beccaria. Daha o dönemde işkenceye karşı çıkmıştır. Gerçeğin insanın sinirlerinde bulunmadığını söylemiştir, ölüm cezasına karşı çıkmıştır. Bu düşünürlerin arasında Immanuel Kant da var, Feuerbach da var.
O dönemde düşünürler ceza sorumluluğunun esası üzerine düşünmeye başlamışlar. Niye ceza veriyoruz? Ondan önceki dönemin sert cezalandırma mantığına, işkencenin meşru olmasına şiddetle karşı çıkmışlar. Ceza sorumluluğunun temelini toplumsal yarara oturtmaya çalışmışlar. Suçluyu da bir insan gibi görmeye başlamışlar. Bütün bu düşünceler irade serbestisine dayalı manevi sorumluğu esas alan bir akım doğurmuştur. Buna ceza hukukunda klasik okul adı veriliyor.
Fakat daha sonra bunu eleştiren, suçtan ziyade suçluyu inceleyen, Auguste Comte’un fizik, kimya ve matematikte uyguladığı deney ve gözlem metodunun aynen suçlu bakımından da uygulanması gerektiğini savunan, kendilerine pozitivist denen bir grup ortaya çıkıyor. Bunlar irade serbestisini kabul etmezler, suçu zorunlu bir sonuç olarak görür ve dolayısıyla bu anlamda bir ceza verilemeyeceğini söylerler. O yüzden onların önermesi ceza değil güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbiri suçlu ıslah olana kadar uygulanmalıdır. Ve cezanın amacı ödetme veya kefaret değildir. Ceza toplumsal savunmayı gerçekleştirmek için zorunlu olması nedeniyle verilir.
Gördüğünüz gibi, gerçekten insanlığın gelişimiyle paralel olarak, bu önemli evrensel ceza hukuku ilkeleri ortaya çıkmıştır. Birebir felsefe hareketleriyle ve aydınlanma çağıyla bağlantılıdır şu an uyguladığımız ilkeler.
Bu gelişimin özünde, yasaları yapıp cezayı uygulama yetkisi olan iradenin de, giderek yasa ve hukuk tarafından sınırlandırılması yatıyor diyebilir miyiz? Yasa onun da üzerinde bir güç haline mi geliyor giderek?
Evet, tabi. Yasa, hukuka aykırı delile dayanamazsın diyor. Suçluluğu konusunda varsayımdan uzak, kesin ve somut bir delil olmadan mahkûm edemezsin diyor. Mahkûm ettiğin kişiyi, cezasını infaz ederken temel insan haklarından alıkoymayacaksın diyor. Topluma yeniden kazandırma amacını ortaya koyuyor. Dolayısıyla aslında hem kanun koyucuyu bağlıyor, hem yargısal organları bağlıyor. Aslında ilginç olan şudur, özellikle şimdi maddi ceza hukukundan ziyade yargılama hukuku daha ön plana çıktı. Çok kesin kurallara bağlı olarak savunma hakkı, adil yargılama hakkı…
Bizdeki Ceza Muhakemesi Kanunu’nun belirlediği kurallar yani.
Evet, aslında ilginç bir noktaya geldik, bir düşünür bu yargılama kanunları için suçluların Magna Carta’sı der. Şu anlaşılıyor ki bütün bu kurallar aslında, “suçlu” denen kişiyi, suç failini korumak adına getirilmiş. Zaten devlet aygıtı çok katı bir biçimde devreye giriyor. Gözaltı, tutuklama… Bu ağır süreçte sanığın korunması gerekiyor. Çünkü suçsuzluk karinesi diye bir şey var, bunun gereği. Siz baştan bu kişiyi suçlu olarak kabul ettiğinizde, buna göre bir yargılama yaptığınızda suçsuzluk karinesinin bir anlamı kalmıyor. Dolayısıyla bütün bu kurallar aslında bireyden ziyade elbette ki devlete ve yargılama makamlarına karşı getirilmiş sınırlamalar. Zaten siz o adamı koymuşsunuz yargılıyorsunuz. Burada devlete bir yükümlülük yüklüyor. Yanlış bilinen bir şey var, “adil yargılanma hakkı” diyoruz değil mi? İki uçlu görelim bunu lütfen, adil yargılanmak birey için bir haktır, buna karşılık, tam onun karşıtı olan adil yargılama yapmak ise devlet için bir görevdir. Yani bir yerde bir hak söz konusuyken, karşısında bir yükümlülük söz konusudur.
Yasayı koyan ve yargılayan iradeyi sınırlayan bir hukukun ortaya çıkışı, tanrısal iradenin temsilcisi olarak yöneten eski egemenlerin toplumsal düzeninden de bir farklılaşmaya tekabül ediyor değil mi? Onlara sen öyle değil de böyle yargılayacaksın demek kimsenin haddine düşmezdi pek.
Bu yüzden kilise hukukunda durum çok daha farklıydı. Artık siz hukuku gökyüzünden alıp yeryüzüne indiriyorsunuz ve öyle bir temele oturtuyorsunuz. Nedir o? Toplumsal yapıya ve ihtiyaçlara uygun olarak insan eliyle oluşturulan bir sistem. Bu sistemin amacı birilerini cezalandırmak, ezmek, toplumun dışına itmek değil; sadece toplumsal düzeni korumak, sosyal savunmayı sağlamaktan ibaret. Buna bağlı olarak bütün mekanizmayı işletmek ve suç işleyen bireyi de bir hasta gibi algılamamak. Güzel bir özdeyiş var, diyor ki “suçu toplum hazırlar, birey işler”.
Yargı bağımsız değilse ilkeler çöpe
Şimdi bütün bu kurallar normatif olarak uluslararası belgelerde var. Güzel. İnsan hakları evrensel beyannamesinden tutun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, Yurttaşlık Belgesi’ne… Anayasamızda var, Ceza Kanunu’nda var, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda var. Ancak bunların bir anlam ifade edebilmesi için olmazsa olmaz, sine qua non bir şart var: yargının bağımsız olması. Eğer yargı bağımsız değil ise, kuvvetler ayrılığı uygulanamıyor ise bu yazılanların hiçbir anlamı kalmıyor. Tıpkı bugün yaşadıklarımızda olduğu gibi. Çok tehlikeli bir noktadayız. Benim ileri faşizm dediğim şey bu. Kastım şudur; eğer hukuksuzluk, zulüm adını ne koyarsanız koyun, görünürde şekli bir yargı eliyle, hakim ve savcılar eliyle yürütülürse, o zaman yapacağınız bir şey kalmıyor ki. Ayrıca bir de dışsal tehlike var. Sıradan vatandaşın algısı nasıl? Efendim diyor, koskoca okumuş insanlar var orada, hakim var, hakim kararı var… Oradaki hukuksuzluk vatandaş nezdinde bir anda meşrulaştırılmış oluyor. Sizin kendinizi anlatma imkânınız olmuyor. Gidecek yeriniz de kalmıyor. Özellikle bu bir de, yasama fetişizmiyle ve milli irade mitiyle bezendiği zaman bütün kapılar kapanıyor. O yüzden bu kavramların üzerinde durmaya çalışıyorum. Bunların hukuk devleti ve demokrasiyle ne ölçüde bağı olduğunu göstermeye çalışıyorum
Dolayısıyla demek ki deminden beri konuştuğumuz ilkeler, kavramlar ve bunların kanundaki normatif yansımaları, bunları layıkıyla yerine getirecek, hiçbir güçten etkilenmeyecek, özellikle siyasi iktidarın güdümünde, kontrolünde olmayan, tarafsız ve bağımsız bir yargınız olmadığı sürece bunların hiçbir anlamı yok. Hepsini çöpe atabilirsiniz. Bugün geldiğimiz nokta da bu. Tehlike de burada zaten.
Hukuk devletini bırak, kanun devleti bile değiliz
Ortaçağdan bugüne siyasi iktidarın sınırlandırılması yönünde gelişen bir hukuk süreci varsa, siyasi iktidarın güdümünde bir yargı tüm bu sürecin tersine dönmesi olmuyor mu?
Aynen böyle. Hep vurguladığım şey şu. Geldiğimiz noktada Türkiye, bırakın hukuk devletini, kanun devleti olmaktan dahi çıktı. Bu çok ciddi bir belirleme. Az önce anlattım. Artık bıraktım hukuku, hukuk devletini, evrensel ilkelere uygunluğu, devlet bizzat kendi koyduğu şekli kanuna dahi, şeklen de olsa uyma gereğini hissetmiyor. Basit ama çok çarpıcı bir iki örnek vereyim.
Sizin, eleştiriyor da olsak, bir toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununuz var. Bu arada, “12 Eylül’le hesaplaşıyorum” yalanlarını söylerken, bu kanunun 12 Eylül döneminin sonunda Danışma Meclisi’nin yaptığı son kanun olduğunu da unutmamak lazım. Madem 12 Eylül’le hesaplaşıyorsun, onun kalıntılarından olan bu kanunu değiştirmeyi niye hiç düşünmedin? Şimdi, Anayasa’nın 34. maddesi herkes izin almaksızın toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmakta serbesttir diyor. İlgili kanununuz bu hakkı kısıtlıyor. Uygulamada ise daha da kısıtlıyorsunuz. Kendi koyduğunuz kanunu tanımıyorsunuz.
Diğer bir örnek, hayatımda böyle şey görmedim, göreceğimi de zannetmiyorum; Reyhanlı’daki patlamadan sonra, biliyorsunuz, oradaki sulh ceza mahkemesi basına yayın yasağı getirdi. Dayanağı şaka gibi. Bir ceza mahkemesinin medeni kanundaki boşanmayla ilgili bir hükme dayanarak ceza vermesine ya da bir hukuk hâkiminin, ceza kanunun bir maddesine dayanarak boşanma kararı vermesine benziyor. Basın yasağının dayanağı CMK’nın 153. maddesi, müdafinin dosyayı inceleme yetkisiyle ilgili bir hüküm. Madde şöyle diyor; müdafi soruşturma dosyasından içeriğini alabilir, belgeler birer örnek olabilir vs; yalnız müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Bu hükme dayanarak basına yasak getiriliyor. Bunun basınla bir ilgisi yok ki, bu tamamen avukata ilişkin bir şey, yayınla ilgili bir şey değil. Hangi cesaretle siz, konunun uzağından geçmeyen bir hükme dayanarak yayın yasağı getiriyorsunuz. Ve skandaldır, savcı talebinde diyor ki, bu madde soruşturmanın selametiyle ilgili, basın yasağı da soruşturmanın selameti için, dolayısıyla pekâlâ buna uygulanabilir. Bu mantığa diyecek hiçbir şey yok. Bu mantık, bırakın hukuk devletini, kanun devletine sığmaz.
Muhalifsen vatandaş değil düşmansın
Bir de modern hukuk devleti ilkesinin terk edildiği bir kuram var, 11 Eylül’den sonra rağbet görmeye başlayan düşman ceza hukuku. Geçerken buna da değinelim mi?
Kavramsal olarak benim yeterli ve doğru bulmadığım bir kavram aslında düşman ceza hukuku. Ama işaret ettiği büyük fotoğraf önemli. Ceza hukukunun ultima rasyo diye bir ilkesi var, en son çare. Yani ceza hukuku, diğer hukuk tedbirleri yetersiz kaldığında, en son başvurulması gereken alandır. Niye? Çünkü hak ve özgürlükleri engeller. İki ucu keskin bıçak.
Siz hukuku evrensel ilkeler ışığında, toplumsal yararı gözeterek, bireyin hak ve özgürlüklerine saygı göstererek sadece toplumsal savunma açısından uygularsanız, bir toplum için en değerli koruma haline gelir. Herkes için, hepimiz için ortak güvence nedir biliyor musunuz? İçine ideolojinin, siyaset ve diğer şeylerin giremediği, kim olursa olsun, kişinin kim olduğuna bakmaksızın kuralların eşit ve yeknesak vaziyette uygulandığı teknik hukuktur. Böyle uygularsanız çok büyük güvencedir. Ama öyle değil de, bugün olduğu gibi, belirli bir siyası gücün bekasını sağlamak, siyasi iktidarı korumak, belirli bir takım planları, projeleri hayata geçirmek ve bu doğrultuda da buna direnebilecek muhalifleri, ulusal, yurtsever bir takım güçleri tasfiye etmek için kullanırsanız, bu sefer hukuk atom bombasından daha tehlikeli bir silah haline gelir. Çünkü dediğim gibi, artık gidecek yeriniz kalmamıştır ve üstelik aracın kendisi fiile bir dışsal meşruiyet algısı yaratır.
İşte düşman ceza hukuku denilen şey benim gözümde, ceza hukukunun, bu belirttiğim işlev ve amaçlarından soyutlanarak emperyalizmin çıkarlarına ve dolayısıyla onun taşeronluğunu yapan, emperyalizm tarafından belirlenen siyasi iktidarlara hizmet eden bir silah haline getirilmesidir. O yüzden 11 Eylül’den sonra hemen nidalar başlamıştır. Çıkarlarının karşısında yer alan herkes düşman olarak, terörist olarak görülür ve hukukun dışında tutulur, her fiilleri cezalandırılır.
Örneğin, ceza hukukunun önemli bir evrensel ilkesi daha; ceza hukuku hazırlık hareketlerini cezalandırmaz, icraya başlamadıkça. Şu anlama gelir bu. Hep bu örneği veriyorum, karım bir gün bu yüzden beni boşayacak ama, mesela ben karımı öldürmeyi düşünsem, bunu sizlerle paylaşsam, daha da ileri gidip bunu planlasam, plan proje yapsam, bunu yazsam, hatta daha ileri gidiyorum, kullanacağım zehri temin etsem ve bu şekilde yakalansam, hiçbir biçimde ceza görmem. Çok ilginç değil mi, niye? Çünkü bu suçu işlemeyebilirim, hiç icraya başlamayabilirim ya da son anda vazgeçebilirim. Hazırlık hareketlerini cezalandırmak, sadece bir niyeti, bir düşünceyi cezalandırmaktır. Ama bu düşman ceza hukuku çerçevesinde hukuk bir silah olarak kullanılmaya başlandığında, bunun bir sınırı yok. Hadi hazırlık hareketlerini de cezalandıralım, ondan sonra iştiraki daha da genişletelim, delillerin hukuka aykırı olmaması konusunu da bu kadar kutsamayalım, basit bir takım hukuka aykırılıklar önemli olmasın… Bunun nerede duracağı bilinmez artık. Siz bir kez olsun bu kapıyı aralarsanız, yani örneğin kolluğun mevcut kurallara uymaksızın topladığı bir delili geçerli sayarsanız artık o kapıyı kapatamazsınız ki. Sürekli olarak geçilir.
Dolayısıyla düşman ceza hukuku, ceza hukukunun anlattığımız işlevlerden soyutlanıp, tam tersi bir biçimde toplumsal bir tehdit haline gelmesini ifade eder. Bakın bugün gerçekten de, hepimiz için en büyük tehdit bana göre hukuktur. Ceza hukuku ve yargıdır. En büyük tehdit ve kabus haline geldi. Oysa güvence olması gerekmiyor mu? Şimdi ne diyoruz, eyvah mahkeme!
Oysa Cumhuriyeti kuran kadrolar ne güzel seslenmişler savcılara. Bir tek Fransa’da ve bizde vardır cumhuriyet savcısı, Procureur de republique… Cumhuriyeti, halkın egemenliğini koruyan savcılar. Nasıl seslenmişler savcılara; kimsesizlerin kimsesi olun, garibin gurebanın haklarını koruyun. Şimdi gelinen noktada nedir? Savcılık avcılığa dönüşmüş.
Gizli tanık terörü
Türkiye’de yürürlükteki yargı rejimine gelirsek, ne görüyorsunuz? Turgut Kazan’a da sordum, hukuk tarihimizin kara dönemi olan 12 Eylül sonrası ile kıyaslanabilir mi örneğin, o kadar mı kötü?
Daha kötü. Çok iddialı söylüyorum, eminim ki üstat, duayen konumundaki hukukçularımız da bunu söylemiştir, o sıkıyönetim mahkemeleri de, daha eski Yassıada Adalet Divanı da, bugünkü özel görevli mahkemelerden ve terör mahkemelerinden çok daha ileridir. Yargılanacak olsam, eskinin bir DGM’sinde ya da sıkıyönetim mahkemesinde yargılanmayı tercih ederim şahsen.
Askeri mahkemeler sivil mahkemelerden kötüdür diye bir algı var, bir şehir efsanesi. Ben bir sene askeri savcılık yaptım, çoğu kişi bilmez ama, henüz CMUK değişiklikleriyle hukuka aykırı delile dayanma yasağı normatif olarak gelmeden ve sivil mahkemelerde uygulanmaya başlamadan, Askeri Yargıtay içtihat yoluyla bunu uyguluyordu. Bugünün sivil mahkemeleri askeri mahkemelerden bile daha kötü. Eskiden daha karanlık, daha zorba ve daha kısıtlayıcı.
Başlı başına bir terörden söz edeyim size. Trafik terörü, gerçek terör hiç kalır bunun yanında. Gizli tanık terörü yaşıyor bu ülke. Düşünebiliyor musunuz. Bunları kimse dile getirmiyor? Adı tanık koruma kanunudur. Amacı tanığı bir takım kişilerden korumaktır ve çıkış noktası da batıda mafya tipi tanıkları korumaktır. Tanığı korumak için getirilmiş güya. Şimdi gelinen noktada sanıkları o tanıktan korumak gerekiyor. Kanuna bakarsanız, kanun içinde gizli tanık diye tek bir ifade yok. Tanığın kimliğinin gizlenmesi ise dokuz adet koruma tedbirinden sadece bir tanesi ama bir tek uygulanan da bu. Ve kanun diyor ki dokuzuncu maddede, tek başına gizli tanık beyanı hükme esas olamaz. Hükme esas olamıyorsa tutuklama gibi bir tedbire de esas olamaz. Ama ne oluyor. Bir gizli tanık, kim olduğunu bilmiyorsunuz, var mı yok mu onu da bilmiyorsunuz, belki de yok öyle biri, bir ifade veriyor ve gittiniz, bütün hayatınız bitti.
Milli irade miti diktatörlüğe yol açar
Milli irade ve yasama fetişini açacaktık. Yargının durumuyla ne ilgisi var?
Bakın, demokrasiyi diktatörlükten ayıran en önemli şey nedir? Milli irade, seçim, sandık değil. Şimdi ise bir milli irade miti, bir yasama fetişizmi var. Demokrasi buymuş gibi anlatılıyor, bu bir toplumsal illüzyondur. Siyasi iktidarın en sık kullandığı jargon bu. Milli iradeye karşı çıkıyorlar; milletimiz bize böyle teveccühte bulundu, sandıkta hesaplaşırız vs. Demokrasiyi tamamen buna indirgeyen bir toplumsal yanılsama üretiliyor.
Bu milli irade aslında Jean Jacques Rousseau’nun bir düşüncesi. Son derece totaliter bir düşüncedir. Ne diyor Rousseau, bir seçimde yüzde 51 bir şey söylemişse geri kalan yüzde 49 ben yanılmışım, milli irade buymuş der ve buna iltihak eder. Bu bakış açısında yüzde 49’a yaşama hakkı yoktur. Peki tarihte bu milli irade teorisini en çok kullanan kim? Hitler ve ardından Mussolini. Hitler’in iki sözünden biri Alman milletidir, hep Alman milletine dayanır. Rudolf Hess Hitler’in önünde bir konuşmasında diyor ki, Mein Führer sen hareket geçersen Almanya harekete geçer, sen bir konuda bir karar verirsen Almanya vermiş olur.
Bakın bu milli irade miti aşılmıştır, geride kalmıştır. Diktatörlüklere yol açmıştır. Onların esin ve hukuksal meşruiyet kaynağı olmuştur. Onun yerine modern devlette Fransız devriminin insanlığa armağan ettiği düşünce cumhuriyet ve onun felsefi kaynaklarından olan kuvvetler ayrılığıdır. Herkes Montesquieu’ye bağlar ama o aslında bunu belirli bir kurama, bir sisteme oturtmuştur. Haksızlık etmeyelim, kuvvetler ayrılığının esas babası Aristoteles’tir.
Demokrasinin şartı denetim
Dolayısıyla milli iradenin modern devletteki yerini cumhuriyet ve kuvvetler ayrılığı düşüncesi almıştır. Bizim çok değerli hukukçumuz Hüseyin Nail Kubalı bunu öyle güzel tahlil etmiş ki. Şöyle diyor bir eserinde: “Hükümetlerin arkalarında böyle bir milli irade farz etmesinde hiçbir hukuki temel ve yarar olmadığı gibi, aksine bu düşünce -bakın nasıl birebir günümüzle örtüşüyor- en büyük haksızlıkları ve zulümleri dahi, sözde bir millet iradesine dayandırarak meşrulaştırmaya çalışan hükümetlerin işine yarar.” Ve devam ediyor. “Oysa bir seçimde ortaya çıkan sonuç milli irade olmayıp, sadece o seçimde oy kullananların çoğunluğundan ibarettir.” Bu kadar basit.
Demokrasiyi diktatörlükten ayıran şey ise denetim kavramıdır, çünkü demokrasi bir denge ve denetim rejimidir. Demokrasilerde bu denetim üç yolla olur. Birincisi toplumsal denetim. Bağımsız medya burada önemlidir örneğin, sorgular, gerçekleri ortaya çıkarmaya çalışır. Örgütlenme hakkına sahip toplumun denetiminin önünü açar. İkincisi muhalefet partileri eliyle yürütülen siyasi denetimdir. Üçüncüsü ve en önemlisi yargısal denetimdir ve ancak bağımsız bir yargı eliyle gerçekleştirilebilir. Kuvvetler ayrılığı dediğimiz şey, halk tarafından anayasal olarak bu güçlerin dağıtılmasıdır. Yani halk bu güçlerden bir kısmını yasamaya verir, bir kısmını yürütmeye, bir kısmını yargıya verir. Kuvvetler ayrılığının ilk ortaya çıkışı 13. yüzyıla Magna Carta’ya gider. Özünde hükümdara karşı direniş vardır. Güç öyle bir şeydir ki, -reklam diyor ya, kontrolsüz güç güç değildir- tek elde toplandığı zaman, denetimi olmadığı zaman sadece elinde tutanda değil bütün toplumda bir zehirlenmeye yol açar.
Türkiye’de bunun karşısına dikilmiş bir şey de yasama fetişizmidir. Meclis böyle karar aldı, kanun çıkardı, milletin iradesi budur, çünkü sandıktan çıkmıştır diye. Hatırlar mısınız 411 milletvekilinin oyuyla bir anayasa değişikliği yapılmış ve Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmişti. Bunun üzerine hükümet yetkilileri kıyameti kopardı, 11 kişi 411 milletvekilinin yani milletin iradesine nasıl set vurabilir diye.
Dünyada nasıl?..
Bütün dünyada böyle, Amerika’da hiç duyuyor musunuz, nasıl olur da Kongre’nin yani millet iradesinin üzerinde bir Anayasa Mahkemesi, bir Yüce Mahkeme olur diye bir şey. Fransa’da soykırım yasası çıkmıştı, hatırlayacaksınız. Bizim hükümet bunun engellenmesi için çaba göstermiş, bu kararı eleştirmişti. Yasayı çıkaran partiden milletvekilleri Anayasa Mahkemesi’ne götürdüler. İşte kuvvetler ayrılığı budur. Türkiye’de hangi parti olursa olsun, iktidardaki partinin bir milletvekilinin böyle bir şey yapması mümkün mü? Ve Anayasa Mahkemesi kararı iptal etti. Ne dedi bizim siyasi iktidar yetkilileri, tarihi bir yanlıştan dönüldü. Kendileriyle çelişmemeleri için, Fransız Anayasa Mahkemesi Fransız milletinin iradesine nasıl ket vurur demeleri gerekmiyor muydu? Orada olunca bir yanlıştan dönülmüş oluyor burada olunca milli iradeye ket vurmak oluyor. Görüyor musunuz, insanları nasıl aldatıyorlar?
Anayasa’da bir hüküm var, bunu da çarpıtıyorlar. Anayasa 6. maddesinde der ki, egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.. Dikkat buyurun, meclisindir demiyor, milletindir diyor. Ve devam eder, Türk milleti bu egemenlik yetkisini Anayasa’daki organları eliyle kullanır. Anayasa’daki organlarından biri yasamaysa, diğerleri de yürütme ve yargıdır. O halde, millet egemenliği yasamaya ne kadar yansıyorsa, yargıya da o kadar yansıyor. Hatta belki diğerlerinden daha fazla. Milletin bir seçimde yasamaya ve dolayısıyla siyasi iktidara ve yürütmeye verdiği şartlı bir yetki; bir kere süreyle kısıtlı, 4 yıl. İkincisi tümel değil cüzi bir yetki; belli bir seçmen oranına ve yürütme somutunda meclisin belli bir oranına dayanıyor, yüzde 30, yüzde 40, 50… Yani hiçbir toplum bir siyasi iktidara oy verdiği zaman, sen canın nasıl isterse öyle yap diye yetki vermiyor. Ya nasıl veriyor? Sen 4 yıl boyunca benim adıma seni denetleyecek olan bağımsız yargının denetlemesi kaydıyla istediğini yapabilirsin. Yani demokrasiden söz ediyorsak, denetim nasıl olmazsa olmaz önemdeyse, toplum adına bu denetimi gerçekleştiren bağımsız yargı da o kadar önemli.
Ne diyor sayın Başbakan, biz millete gideriz onlar Anayasa Mahkemesi’ne. Aslında burada açıkça görüyoruz, o Anayasa Mahkemesi de, o Danıştay da gene milletin ta kendisi aslında. Bu kadar basit.
Çok net söylüyorum. Yüzde 51 oy aldı diyelim ki bir siyasi iktidar. Bu yüzde 51 milli irade değildir. Bu yüzde 30 da olabilir, 70 de. Bu sadece, Kubal’ın dediği gibi, seçimde oy kullananların çoğunluğundan ibarettir. Milli irade bütünsel bir yapıdır. Bu kavramı da o anlamda kabul etmiyorum, onun yerine Fransız devriminin insanlığa armağanı olan milli egemenlik kavramını geçerli görüyorum.
Zaten Türkiye’de kuvvetler ayrılığının temeli siyasi partiler ve seçim kanunundan dolayı da dinamitlenmiş. Partisine rağmen Anayasa Mahkemesi’ne giden Fransız milletvekili örneğini vermiştim. Bizde böyle bir şey mümkün değil. Yürütmenin başı olacak siyasi partinin genel başkanı, yasamanın içini dolduracak olan milletvekillerini de kendisi belirliyor. Yürütme yasamayı yutmuş oluyor. Karşıda tek bir güç kalıyor o zaman, yargı. Bunu da yuttuğunuz zaman olay bitiyor.
Yürütme yargıyı da yuttu mu gelinen noktada?
Bir ülkede bir başbakan yargı benim ayağıma pranga oluyor dediği anda o iş bitmişti zaten. Şimdi ise, 12 Eylül’deki sözde referandumdan sonra afiyetle pat diye mideye indirmiştir. Şu anda yargı tamamıyla siyasi iktidarın kontrolü altında. İdari yargı nasıl denetim yapacak? Fiili işleyen kadı, kimi kime şikayet edeyim.
Ben referandum öncesinde yalvardım, lütfen sahip olduğunuz ve bağımsız yargı eliyle kullandığınız denetim yetkisini, değil bu iktidara hiçbir iktidara teslim etmeyin. Ama teslim oldu.
Teslim oldu derken şunu kastediyorum. Daha önce kuşatılmış bir yargı vardı, şimdi ise tutsak. Bütün bu sistem içindeki hakimler, savcılar siyasi iktidarın yandaşlarıdır demiyorum. Ama kilit noktalarda birçok mevki bunların elindedir ve geri kalan kesim ise ya sindirilmiştir, ya güce biat etmiştir ya da bir şekilde baskı altında tutuluyordur. Nihayetinde bağımsız ve tarafsız olamayacak bir yargı söz konusu.
Böyle bir yargı hak ve özgürlükler için bir güvence değil bir tehdittir. En çarpıcı olan bu bence.
Türkiye’de sivil bir diktatörlük var
Referandum bu bakımdan kritik bir eşik miydi?
Dedim ya, yargı da tümüyle siyasi iktidarın denetimi altına girdikten sonra artık sivil bir dikta rejiminden söz etmeliyiz. Bakın ben lafını sakınan bir insan değilim, her yerde de söyledim, şu anda Türkiye’de sivil bir diktatörlük caridir. Ve bu sivil dikta, askeri diktadan daha tehlikelidir. Çünkü hiç olmazsa askeri diktada karşınızda bir postal vardır, ne olduğunu görürsünüz. Ama sözde demokrasi görünümlü olduğu için bu daha tehlikelidir. Çünkü toplumda bir dışsal meşruluk, bir narkoz hali yaratır.
Çok güzel bir illüzyon gösteriyorlar bize. Mahkemeler var, kararlar veriliyor, yakalama kararları, tutuklama kararları, e canım itiraz etme hakkın da var her defasında reddolunacağını bilsen de. Her şey kitabına uygun, her şey usulüne uygun. İşte bu da bir illüzyon yaratıyor. Öbür tarafta hiç olmazsa, sıkıyönetim komutanın emri var deyip adamı yaka paça alıyorlar, neyin ne olduğunu görüyorsunuz. Bu öyle de değil, o yüzden daha tehlikeli ve vahim bir durumdayız.
Bir kürsüde cübbeli insanların oturuyor olması, o yapıyı mutlaka bir mahkeme kılmaz. O kürsüyü yargılama makamı kılacak olan, tarafsızlığı, bağımsızlığı, savunma hakkına ne kadar uyduğu ve saygı gösterdiğidir. Türkiye’de ne bundan ne de kuvvetler ayrılığından söz etmek mümkün değildir.
Hele bu sözde referandumdan sonra, kuvvetler ayrılığı ve bağımsız yargı tümüyle bitmiştir Türkiye’de. Burada esas tarihe hesap verecek olanlar da, bu ülkenin aydınları ve solcularıdır. Burada kimse üzerine alınmasın, genetiği değiştirilmiş aydınları ve solcuları kastediyorum, ben onlara GDA ve GDS diyorum. Kendisine aydın, sosyalist diyen ve “yetmez ama evet” diye iktidardan ve bu kafadan demokrasi geleceğini uman, düşünen ve kabul ettirmeye çalışan insanlar bunun müsebbiplerindendir. Bir de üçüncü bir kesim var, ben anne tarafından Trakyalıyım, bizde ayçiçeğine güneşe doğru dönüp eğildiği için günebakan derler, ben de bunlara gücebakan diyorum, güç kimdeyse ona eğilenler. Bu noktaya gelinmesindeki tarihsel sorumluluk, bunların da üzerindedir.
‘Özel görevli’ mahkemeler
Yargının bu dönüşümü Türkiye’nin siyasi ve toplumsal dönüşümüyle nasıl bir ilişki içinde?
Doğrudan ilişkili, hatta buna bağlı. Bu yargılamalar gerçekte birer proje yargılaması. Yargı da böyle bir proje için mıntıka temizliği yapmak, bu projeye direnç gösterecek muhalifleri, ulusalcıları, yurtseverleri tasfiye etmek için dizayn edildi. Bunun içine bir siyasi hesaplaşmayı, öç almayı da katın. 100 yıllık bir hesaplaşmadır bu, Cumhuriyet’le, aydınlanmayla hesaplaşma. Yargı burada dönemin amacına uygun özel bir görev üstlendi.
Siz bu özel yetkili mahkemelere de özellikle, özel görevli mahkemeler diyorsunuz değil mi?
Buradaki ironinin dışında, teknik anlamda da özel yetkili demek doğru değil aslında. Yetki başka bir şeydir. Bir davanın ağır ceza mahkemesinde mi asli ceza mahkemesinde mi görüleceği bir yetki değil görev sorunudur. Dolayısıyla bunlara teknik anlamda da özel görevli demek daha doğrudur. Ayrıca bir de özel görevli deyince, hangi özel görevmiş bu diye sorma imkanı da veriyor insana. Hangi özel görev? Siyasi iktidarın, ama sadece siyasi iktidarın değil, onun taşeronluğunu yürüttüğü daha üstteki küresel gücün çıkarlarının korunması, onun önündeki engellerin temizlenmesi için gerekli tasfiyenin yapılması, gerekli mıntıka temizliğinin gerçekleştirilmesidir yargının işte bu özel görevi.
Lütfen bu yargılamalara bakın, şöyle bir ilginç durumla karşı karşıya değil miyiz? Demokrasi gelişiyormuş!.. Ama bugün olduğu gibi çok sanıklı davalar hangi tarihi kesitlerde görülür? Şöyle bir tarihe bakın, çok nettir, olağanüstü dönemlerde, darbe dönemlerinde, diktatörlüklerde. Bu bile bize bir şey göstermiyor mu? Siyasi iktidarın bir işaretiyle derhal harekete geçen savcıların açtığı toplu davalar bunlar. En son örneği de, Gezi olayları davası hazırlanıyor şimdi. Başbakan diyor ki, bunlar terör suçudur. Yargı derhal bunu talimat kabul ediyor. Soruşturma açılıyor ve terörle mücadele kanunundan yürütülüyor. Gezi eylemleri hükümeti yıkmaya teşebbüs olarak nitelendiriliyor. Hukuken mümkün değildir. Bir hükümetin gitmesini istemek suç falan olamaz. Bir insanın ölmesini istemek nasıl cinayete teşebbüs olmuyorsa…
Avukat cübbesi neden düğmesiz ve cepsizdir?
Yargının olmazsa olmaz diğer unsuru, savunma ne durumda peki? Siz İstanbul Baro Başkanı olarak bir anlamda avukatların da avukatısınız. Savunma engelleniyor, büyük baskı altında…
Birincisi Çağdaş Hukukçular Derneği baskını, ikincisi Gezi olayları sırasında avukatların Adliye binasından yaka paça gözaltına alınmaları. Durumu özetleyen, skandal düzeyinde iki örnektir. Hukuk devletinde yargı dediğiniz şey üçlü bir sacayağıdır. Bir tanesi kırık olursa tepetaklak gider. Sav yani iddia makamı savcılık, savunma yani avukatlar ve hüküm yani yargıçlar. Bu üçlü, yargılamanın olmazsa olmaz bileşenleridir. Yani savunmanın olmadığı yerde yargılamadan söz edemezsiniz. Avukatlar birer adalet savaşçısıdır. Avukatın işlevi, karmaşık hukukun yolunu yöntemini bilmeyen vatandaşın, hak mücadelesinde eli, ayağı, dili olmaktır. Avukata ve savunmaya yönelik her müdahale vatandaşın hak arama özgürlüğüne ve savunma hakkına bir saldırıdır. Siz salondan avukatı çıkardığınız zaman aslında adaleti salondan çıkarmış olursunuz.
Geldiğimiz noktada şimdi savunmaya dönük yoğun bir saldırı yaşanıyor. Çünkü yargı dizayn edildi. Burada hem hakimler hem savcılar var. O halde bu üçlü sac ayağında ayakta kalan, dizayn edemedikleri, diz çöktüremedikleri, biat etmeyen, hukukun üstünlüğünü savunan sadece avukatlar ve onların örgütlü gücü barolar kaldı. O yüzden barolara ve avukatlara karşı çok büyük ve sistematik bir saldırı başlattılar. Bakın baroları ele geçiremedikleri için şimdi sistemi değiştirmeyi çalışıyorlar. Yok efendim seçim sistemi, delegede nispi temsil, yönetimde nispi temsil, bunlar klasik yöntemleri…
Bu tür saldırılarla ve soyut bir takım iddialarla avukatları ve savunmayı itibarsızlaştırmaya çalışıyorlar. Açılan davaların çoğu bu temele oturan davalar. Bizim savunmayı savunmak için ve üstelik de kanundan kaynaklanan görev ve yetkimizi kullanarak gerçekleştirmiş olduğumuz bir takım fiillerle ilgili, baro başkanı olarak ben ve yönetim kurulu üyelerimiz yargılanıyoruz. İddiaları yargı görevini yapanı etkilemeye teşebbüs. Başbakan, yardımcısı, diğer bakanlar her Allahın günü yargıya talimatta bulunuyorlar, onlarınki suç değil. Bizim görev ve yetkimize dayanarak yaptığımız şey suç oluyor ki bizim için böyle bir suç söz konusu olamaz, çünkü öyle bir konumumuz ve gücümüz de yok. Bundan yargılanıyoruz. İki tane soruşturma var. Ama yapsınlar, hiç önemli değil. Böyle bir dönemde hukuku ve meslek onurunu savunmak adına karşılaştığımız bu baskılar bizim için çocuklarımıza bırakacağımız birer şeref madalyasıdır. Zerre kadar korkumuz yok.
Anlamadıkları bir şey var. Bu meslek tarihsel olarak boyun eğmeyen, biat etmeyen bir genetik mirası bünyesinde barındırıyor. Mümkün değil avukatlara diz çöktürmeleri, boyun eğdirmeleri. Büyük bir avukat olarak bütün dünyada bilinen Molierac’ın ünlü bir sözü var; avukatlar hiçbir zaman köle kullanmadı ama efendileri de olmadı. Evet, bizim hiçbir zaman efendimiz olmaz. Biliyor musunuz bizim cübbelerin önü niye açıktır, niye düğmeleri yoktur? Kimsenin önünde iliklenmesin diye. Cebi de yoktur, kimse o cebe bir şey koyamasın diye. Bu sembolik şeyler mesleğin genetik mirasını yansıtır. Dolayısıyla bu baskılar beyhudedir. Avukatlar susmaz, boyun eğmez. Hele İstanbul Barosu asla boyun eğmez, her darbeye karşı çıkmıştır. Darbeci baro diyorlar, gülüp geçiyoruz. Birileri kaçacak delik ararken, Kenan Evren ve arkadaşları önünde iki büklüm eğilirken, şimdi hepsi bel fıtığı bunların, İstanbul Barosu dimdik ayaktaydı. Başkanı, biliyorsunuz, Orhan Adli Apaydın, Baro basıldı, mühürlendi, gözaltına alındı, tutuklandı, kanserdi yurtdışına gitmesine izin verilmedi ve öldü. Neredeydi o zaman, şimdi darbe karşıtı görünen arkadaşlar? Biz askeri darbelere de sivil darbelere karşıyız. Bize karşı psikolojik harekatın da başarıya ulaşma şansı yok. Bizi susturamazlar, sindiremezler.
Bugünler de geçecek
Şunu öğrenmek istiyorum son olarak, Türkiye’de 130 tane hukuk fakültesi var, burada genç hukukçu adaylarına hukukun evrensel ilkeleri diye sözünü ettiğimiz şeyler öğretilmek durumunda. Bir de bizim ceza yasalarımız var iyi kötü. Tabi bir de bu uygulamalar. Bunu Turgut Kazan’a da sormuştum, o da çok merak ettiğini söyledi. Bir öğretim görevlisi olarak ne anlatıyorsunuz çocuklara, genel ilkeler, mevcut yasa ve uygulamalar arasındaki çelişkileri nasıl izah ediyorsunuz?
O kadar zorlanıyorum ki gerçekten. Çocuklara şunu söylüyorum; arkadaşlar hukuka olan inancınızı ve güveninizi kaybetmeyin. Bu bir geçici dönemdir. Biz size evrensel olması gerekeni gösterelim ki, siz bu hataları yapmayın, yapılmasına imkan tanımayın. Bu şekilde hiç olmazsa bir yere oturtuyorum. Bugün adliyelerde gördükleriniz tam da bir laboratuvar olarak neyin yapılmaması gerektiğinin örneğidir. Hukuk burada yazanlardır, yapılmaması gerekenler ise işte bunlardır diye anlatıyorum öğrencilerime.
Biz her şeyi anlatmak zorundayız. Öğrenciyken bize hep üstün ulvi duygular gösterildi. Kötü olan uygulamalar falan gösterilmediği için çıktığımızda çok bocalamıştık. Hep o üstün adalet duygusu, ideal hukuk falan, yükseldik yükseldik, okuldan çıkınca çakılıverdik. Hepsini göstermek zorundayız. Her şeye şerbetli, hukukun ne zaman ve nasıl tehlike altına gireceği konusunda uyanık olmalı iyi bir hukukçu. Ama bakın hukukçu olmak öyle bir şey ki, hukuku çok iyi bilebilirsiniz, ama bir şey eksikse ancak hukuk teknisyeni olursunuz. O şeyin adı vicdandır. Bunu var etmeli, geliştirmeliyiz genç hukukçularda.
Ve tabi umut ve mücadele gücü aşılamalıyız her yerde. Bugünler geçecek, çünkü eşyanın tabiatı gereği hiçbir zulüm, hiçbir diktatörlük baki kalamaz. Sonra herkes bu istibdat döneminde ne yaptığıyla ne yapmadığıyla, onuruyla onursuzluğuyla tarihe geçecek. Herkesin çocuğuna bırakacağı miras onurlu bir hayattan ibaret. Bundan daha değerli bir miras yok. Çünkü onur öyle bir şeydir ki, bir defa kaybederseniz bir daha onu geri alamazsınız. Bu mirası çocuklarımıza bırakmak zorundayız. Geriye daha yaşanılır, bağımsız, aydınlık bir ülke bırakmanın da başka yolu yok.
